Con il termine Sorgerecht s’intende l’affidamento, riferendosi al diritto dei genitori di prendersi cura dei loro figli e di amministrarne eventuali beni. Ricevere l’affidamento del bambino significa acquisire dei diritti, ad esempio: il diritto di occuparsi del bimbo e di educarlo; il diritto di determinare il luogo di residenza; il diritto di decidere in materia di salute e il diritto di stabilire il contatto del bambino con altre persone. L’affidamento, come detto in precedenza, comprende anche il diritto ad amministrare eventuali beni in possesso ai bimbi e/o il diritto di concludere contratti per loro conto.
Qual è la differenza tra affidamento (Sorgerecht) e diritto di visita (Umgangsrecht)?
Il diritto di visita è indipendente dall’affidamento e comprende il diritto del bambino e del genitore non affidatario di trascorrere regolarmente del tempo insieme. Il diritto dei genitori di avere contatti con i propri figli è tutelato dalla legge costituzionale e può essere negato per un lungo periodo, o anche permanentemente, solo se il benessere del bambino sarebbe altrimenti messo in pericolo. Il diritto di accesso può essere concesso anche a persone diverse dai genitori, ad esempio i nonni. Questo, tuttavia, solo se il contatto porta effettivo benessere nella vita del bambino.
Cosa succede dopo la separazione e il divorzio con la custodia dei figli?
Nella stragrande maggioranza dei casi, l’affidamento congiunto dei genitori rimane anche dopo la separazione dei genitori. Tuttavia, su richiesta, il tribunale può anche concedere l’affidamento, o parti di esso, a un solo genitore. Il tribunale accoglierà tale richiesta, ad esempio, se i genitori non hanno volontà o capacità di cooperare per il bene del bambino, il quale risente gravemente delle continue liti tra i due ex coniugi.
Se un genitore si trasferisce lontano, ad esempio all’estero, e l’esercizio dell’affidamento congiunto pone difficoltà pratiche, si può prendere in considerazione l’idea di procedere con l’affidamento esclusivo ad un solo genitore. In tal caso non sarà necessario recarsi per forza in tribunale, poiché una semplice procura/delega (Vollmacht) potrà bastare a concedere la custodia esclusiva al genitore con il quale il bimbo risiede.
Nella maggior parte dei casi alle madri viene concessa la custodia. In caso di decisione di custodia contestata, esiste una precedenza legale per la madre?
No, non esiste poiché il fattore decisivo per la scelta è sempre il benessere del bambino. Nel prendere la decisione, si tiene conto di quale genitore è più adatto all’educazione e alla cura del bambino, con il quale il bambino ha legami più stretti e che è più disponibile e in grado di fornire sostegno. Si tiene conto anche del principio di continuità. Se il bambino ha già vissuto per qualche tempo nella casa di un genitore ed entrambi i genitori sono ugualmente adatti, è improbabile che il tribunale conceda il trasferimento a casa dell’altro genitore. Il motivo per cui l’affidamento sia più spesso assegnato alla madre in una controversia è dovuto al fatto che nella vita di tutti i giorni, soprattutto con i bambini più piccoli, la madre si dedica ai figli più intensamente del padre, e il legame più stretto dei bimbi con lei in questo senso può essere il fattore decisivo, se entrambi i genitori sono altrimenti ugualmente adatti a crescere i figli.
Qual è l’importanza della volontà del bambino?
La volontà del bimbo gioca un ruolo importante anche in base alla sua età. A questo proposito, tuttavia, occorre prestare particolare attenzione al fatto che la volontà del bimbo sia autonoma e non fuorviata dall’’influenza massiccia da parte di un solo genitore. La cosiddetta tolleranza dell’attaccamento, cioè la capacità e la volontà di permettere al bambino di continuare ad avere contatti con l’altro genitore senza paura e senza influenze negative, appartiene anch’essa all’idoneità dell’educazione. Chi scredita costantemente l’ex-partner di fronte al figlio, rende più difficile il contatto o addirittura lo rifiuta del tutto, rischia in determinate circostanze di perdere l’affidamento dei figli in favore dell’altro genitore.
E la custodia di genitori non sposati?
Se i genitori sono sposati tra loro al momento della nascita del bambino o se si sposano più tardi, l’affidamento congiunto è creato dalla legge. Nel caso di genitori non sposati, il padre può ottenere l’affidamento congiunto recandosi, assieme alla madre del bimbo, presso lo Jugendamt per dichiarare, con il consenso della compagna, di voler ottenere la custodia congiunta. Tale dichiarazione può essere fatta prima della nascita. Se la madre non accetta l’affidamento congiunto, il padre potrà rivolgersi presso il tribunale della famiglia, ovvero il Familiengericht (articolo § 1626a del Codice Civile).
Quali sono le possibilità di una richiesta di trasferimento dell’affidamento congiunto da parte del padre se la madre non è d’accordo?
Dal 2013, in seguito ad una modifica della legge precedentemente in vigore, il padre di un figlio illegittimo ha la possibilità di ottenere l’affidamento congiunto dei genitori anche contro la volontà della madre. Il presupposto per il successo della domanda è che la paternità sia accertata e che il trasferimento dell’affidamento non sia contrario all’interesse superiore del bambino. Anche in questo caso è richiesto un minimo di disponibilità e di capacità di collaborazione da parte dei genitori. Tuttavia, padre e madre sono obbligati nei confronti del figlio a compiere sforzi attivi per raggiungere un’intesa obiettiva con l’altro genitore. Per questo motivo, la madre non può semplicemente rifiutarsi di comunicare con il padre e quindi forzare il rifiuto della richiesta di affidamento congiunto del padre.
Quali sono le possibilità di una richiesta di un padre per l’istituzione del modello di alternanza di parità?
In una ben nota decisione presa nel 2017, la Corte federale di giustizia ha chiarito che i tribunali possono ordinare che il bambino venga accudito secondo il cosiddetto modello dell’alternanza di parità (Wechselmodell) – cioè la cura del bambino da parte del padre e della madre in proporzioni più o meno uguali nel tempo – anche contro la volontà di un solo genitore. Finora la questione è stata molto controversa ed è stata respinta da un numero considerevole di tribunali. Allo stesso tempo, tuttavia, la Corte federale di giustizia ha chiarito che la custodia dei bambini nel modello alternato può essere nell’interesse del bambino solo se esiste una base sufficientemente solida per la comunicazione tra i genitori. In altre parole, è improbabile che il modello alternato sia la scelta giusta per i genitori (e i figli di quei genitori) che prendono ogni piccola cosa come motivo di dispute violente.
Dopo la separazione, la madre può trasferirsi in un altro luogo senza il consenso del padre?
Se, dopo la separazione, la madre intende trasferirsi con il figlio in un altro luogo di residenza lontano dal luogo di residenza precedente o addirittura all’estero, spesso sorgono conflitti tra i genitori, perché il diritto della madre a uno stile di vita liberale si scontra con il diritto del padre di occuparsi del bambino nel modo più semplice possibile. Se i genitori hanno l’affidamento congiunto del minore, un cambiamento di residenza richiede il consenso della persona con l’affidamento congiunto.
Se i genitori non riescono a raggiungere un accordo, è necessario presentare al tribunale una richiesta di trasferimento del diritto di soggiorno o di affidamento a un solo genitore. Anche in questo caso, il tribunale deciderà quale sia la decisione più adatta al benessere del bambino. Se, ad esempio, il legame del bambino con la madre è particolarmente stretto, questo può superare gli svantaggi di un cambiamento di ambiente (asilo, scuola ecc.) e la difficoltà di contatto con il padre. Al contrario, tuttavia, se il bambino ha stretti legami con il luogo di residenza precedente, con il padre che vi rimane, con i nonni e/o gli amici, ecc. Le circostanze del singolo caso sono sempre decisive in questo situazione.
Quali sono le opzioni per un padre a cui la madre nega ogni contatto con il bambino?
In primis si dovrebbe chiamare l’ufficio dello Jugendamt e chiedere una mediazione. In caso di insuccesso, è possibile recarsi in tribunale. La decisione del tribunale è vincolante per il genitore responsabile e può essere eseguita con l’imposizione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino a 25.000€ o, in alternativa, con la reclusione. Il tribunale, in certi casi, può anche nominare un tutore che ha il compito di prendere in custodia il bimbo (in delle ore stabilire dal tutore stesso) e di portarlo in luogo a sua scelta. Se l’imposizione di misure amministrative non ha avuto successo, il tribunale può ordinare l’uso della coercizione diretta, che tuttavia non può essere usata contro il minore stesso per far valere il contatto.
In singoli casi, si può anche prendere in considerazione la revoca dell’affidamento, poiché la prevenzione del contatto tra il bambino e l’altro genitore rivela una massiccia limitazione nell’educazione del bambino. In pratica, però, il trasferimento della custodia al padre spesso fallisce perché il figlio non ha potuto sviluppare un legame con lui a causa della lunga alienazione o perché rifiuta il padre – sia per una volontà formatasi autonomamente sia per una corrispondente influenza della madre.
Esistono requisiti di legge che stabiliscono quanto spesso e per quanto tempo un genitore può vedere il bambino che non vive con lui o lei?
La legge non contiene disposizioni sulla struttura del diritto di accesso nei singoli casi. Idealmente, i genitori stessi concordano quando, quanto spesso e per quanto tempo l’altro genitore può stare con il bambino. Se necessario, possono chiedere assistenza allo Jugendamt per raggiungere un accordo. Se i genitori non riescono a stabilire un accordo, il Tribunale della famiglia decide la forma più di contatto adatta, tenendo conto delle circostanze specifiche del singolo caso, in particolare degli interessi del bambino e dei genitori. L’avente diritto al contatto può trascorrere almeno un fine settimana su due con il figlio (spesso anche il cosiddetto fine settimana “lungo”, ad es. dal giovedì dopo la scuola/kita fino al lunedì mattina) e in più un pomeriggio a settimana. È anche comune dividere i periodi di vacanza a metà e avere una disposizione di vacanza equilibrata.
Se una coppia dello stesso sesso in cui viveva il figlio naturale di uno dei partner fallisce, l’altro partner ha il diritto di avere un contatto con questo bambino dopo la separazione?
Oltre all’altro genitore, che ha diritto a un diritto di contatto con il bambino senza ulteriori adozioni, anche i nonni,i fratelli e le sorelle, le matrigne e gli altri parenti stretti hanno un diritto di contatto con il bambino – ma solo se il contatto serve al benessere del bambino. Se esisteva un rapporto di parentela con il figlio a causa di un lungo rapporto di coppia, è certamente possibile un diritto di contatto dell’ex partner civile.
Cosa possono fare i genitori affidatari congiunti se non sono d’accordo sulla scuola che il figlio deve frequentare?
Se i genitori non sono d’accordo su questioni importanti per la vita del bambino (ad es. scelta della scuola, interventi medici, eventualmente anche viaggi a lunga distanza con i bambini in ambienti culturali stranieri ecc.), Il tribunale deve prendere la decisione che meglio si adatta al benessere del bambino. Ciò può anche portare al rifiuto della domanda con la conseguenza che il provvedimento previsto dal richiedente (battesimo, iscrizione ad una scuola privata, ecc.) non può essere attuato senza il consenso dell’altro genitore.
Il padre può semplicemente smettere di pagare gli alimenti per i figli a causa del lavoro a tempo parziale?
Se esiste un documento ufficiale che specifica l’obbligo di versare il mantenimento, il vincolo che ne deriva può essere modificato solo in caso di un cambiamento sostanziale delle circostanze. Un lavoro di breve durata che sia solo temporaneo e che non riduca significativamente il reddito nell’arco dell’intero anno non giustifica una riduzione dell’obbligo di versamento. La situazione è diversa se il lavoro a orario ridotto e quindi la perdita di reddito continua per un periodo di tempo più lungo e il debitore non è più in grado di pagare l’importo fisso. In questo caso, tuttavia, il pagamento non dovrebbe essere semplicemente interrotto, ma si dovrebbe cercare di discutere con il creditore per cercare di raggiungere un accordo economico valido di tutto il periodo di lavoro di breve durata. In caso di insuccesso, può essere necessario presentare al tribunale una domanda di riduzione. Il creditore potrà presentare la domanda al tribunale con retroattività massima di un anno a partire dal momento in cui viene presentata la richiesta al tribunale stesso.
Il padre che ha adottato il figlio della sua compagna deve pagare gli alimenti se lei si separa da lui già un anno dopo l’adozione?
L’adozione del figlio minorenne del partner porta alla piena paternità con tutti i diritti e i doveri. Il rapporto del figlio con il padre naturale si estingue con le relative conseguenze giuridiche in termini di mantenimento, ma anche, ad esempio, in termini di diritto successorio, ecc. Pertanto, il padre (adottivo) rimane obbligato a mantenere il bambino anche se i genitori si separano.
