El término Sorgerecht significa custodia, refiriéndose al derecho de los padres a cuidar de sus hijos y a administrar sus bienes. Recibir la custodia del niño significa adquirir derechos, por ejemplo: el derecho a cuidar del niño y a educarlo; el derecho a determinar su lugar de residencia; el derecho a decidir sobre su salud y el derecho a establecer contacto con otras personas. La custodia, como se ha mencionado anteriormente, también incluye el derecho a administrar cualquier propiedad en posesión del niño y/o el derecho a celebrar contratos en nombre del niño.
¿Cuál es la diferencia entre la acogida (Sorgerecht) y el derecho de visita (Umgangsrecht)?
El derecho de visita es independiente de la colocación en hogares de guarda e incluye el derecho del niño y del padre sin custodia a pasar tiempo juntos con regularidad. El derecho de los padres a tener contacto con sus hijos está protegido por la ley constitucional y sólo puede denegarse durante un largo período, o incluso permanentemente, si el bienestar del niño se viera de otro modo en peligro. El derecho de visita también puede concederse a personas que no sean los padres, por ejemplo, los abuelos. Esto, sin embargo, sólo si el contacto trae un verdadero bienestar a la vida del niño.
¿Qué pasa después de la separación y el divorcio con la custodia de los niños?
En la gran mayoría de los casos, la custodia conjunta de los padres permanece incluso después de la separación de los mismos. Sin embargo, previa solicitud, el tribunal también puede conceder la custodia, o partes de ella, a un padre soltero. El tribunal accederá a dicha solicitud, por ejemplo, si los padres no están dispuestos o no pueden cooperar por el bien del niño, que se ve gravemente afectado por la continuación del litigio entre los dos ex cónyuges.
Si uno de los padres se traslada, por ejemplo al extranjero, y el ejercicio de la custodia conjunta plantea dificultades prácticas, se puede considerar la posibilidad de proceder a la custodia exclusiva de un solo padre. En este caso, no será necesario acudir a los tribunales, ya que un simple poder de representación/delegación (Vollmacht) puede ser suficiente para conceder la custodia exclusiva al padre con el que reside el niño.
En la mayoría de los casos, a las madres se les concede la custodia. En el caso de una decisión de custodia impugnada, ¿existe un precedente legal para la madre?
No, no lo hay, porque el factor decisivo para la elección es siempre el bienestar del niño. Al tomar la decisión se tiene en cuenta qué padre es el más adecuado para criar y cuidar al niño, con quien el niño tiene vínculos más estrechos y quien está más dispuesto y es capaz de proporcionarle apoyo. También se tendrá en cuenta el principio de continuidad. Si el niño ya ha vivido en la casa de uno de los padres durante algún tiempo y ambos padres son igualmente aptos, es poco probable que el tribunal conceda el traslado al hogar del otro padre. La razón por la que la custodia se concede más a menudo a la madre en una disputa es porque en la vida cotidiana, especialmente con los niños más pequeños, la madre se dedica a los niños más intensamente que el padre, y el vínculo más estrecho de los niños con ella a este respecto puede ser el factor decisivo, si ambos padres son por lo demás igualmente aptos para criar a los niños.
¿Cuál es la importancia de la voluntad del niño?
La voluntad del niño también juega un papel importante según su edad. A este respecto, sin embargo, debe prestarse especial atención al hecho de que la voluntad del niño es independiente y no se deja engañar por la influencia masiva de un solo progenitor. La llamada tolerancia al apego, es decir, la capacidad y la voluntad de permitir que el niño siga teniendo contacto con el otro progenitor sin temor y sin influencias negativas, también pertenece a la idoneidad de la educación. Quienes desacreditan constantemente al ex-pareja frente al niño, dificultan el contacto o incluso lo rechazan por completo, corren el riesgo en ciertas circunstancias de perder la custodia de los hijos en favor del otro progenitor.
¿Qué hay de la custodia de los padres no casados?
Si los padres están casados el uno con el otro en el momento del nacimiento del niño o si se casan más tarde, se crea la custodia conjunta por ley. En el caso de padres no casados, el padre puede obtener la custodia conjunta acudiendo, junto con la madre del niño, al Jugendamt para declarar, con el consentimiento de la pareja, que quiere la custodia conjunta. Esta declaración puede hacerse antes del nacimiento. Si la madre no acepta la custodia conjunta, el padre puede recurrir al tribunal de la familia, es decir, el Familiengericht (artículo 1626a del Código Civil).
¿Qué posibilidades hay de que el padre solicite la transferencia de la custodia compartida si la madre no está de acuerdo?
A partir de 2013, tras una enmienda a la ley anteriormente vigente, el padre de un hijo ilegítimo tiene la posibilidad de obtener la custodia conjunta de los padres incluso contra la voluntad de la madre. El requisito previo para que la solicitud tenga éxito es que se establezca la paternidad y que la transferencia de la custodia no sea contraria al interés superior del niño. Una vez más, se requiere un mínimo de voluntad y capacidad de cooperación por parte de los padres. Sin embargo, el padre y la madre están obligados hacia su hijo a hacer esfuerzos activos para llegar a un acuerdo objetivo con el otro progenitor. Por esta razón, la madre no puede simplemente negarse a comunicarse con el padre y así forzar el rechazo de la solicitud de custodia conjunta del padre.
¿Cuáles son las posibilidades de la solicitud de un padre para el establecimiento del modelo de igualdad alternado?
En una conocida decisión adoptada en 2017, el Tribunal Federal de Justicia dejó claro que los tribunales pueden ordenar que se cuide al niño según el llamado modelo de paridad alternante (Wechselmodell), es decir, el cuidado del niño por el padre y la madre en proporciones más o menos iguales a lo largo del tiempo, incluso en contra de los deseos de un progenitor soltero. Hasta ahora esta cuestión ha sido muy controvertida y ha sido rechazada por un número considerable de tribunales. Sin embargo, al mismo tiempo, el Tribunal Federal de Justicia ha dejado claro que el cuidado de los niños en el modelo de alternancia sólo puede redundar en el interés superior del niño si existe una base suficientemente sólida para la comunicación entre los padres. En otras palabras, es poco probable que el modelo alternativo sea la elección correcta para los padres (y los hijos de esos padres) que toman cada pequeña cosa como motivo de disputas violentas.
Después de la separación, ¿la madre puede mudarse a otro lugar sin el consentimiento del padre?
Si, tras la separación, la madre tiene la intención de trasladarse con su hijo a otro lugar de residencia distinto de su anterior lugar de residencia o incluso al extranjero, suelen surgir conflictos entre los padres, porque el derecho de la madre a un estilo de vida liberal choca con el derecho del padre a cuidar del niño de la forma más sencilla posible. Si los padres tienen la custodia conjunta del niño, el cambio de residencia requiere el consentimiento de la persona que tiene la custodia conjunta.
Si los padres no pueden llegar a un acuerdo, debe presentarse al tribunal una solicitud de transferencia del derecho de residencia o de custodia a un progenitor soltero. Una vez más, el tribunal decidirá qué decisión es la más adecuada para el bienestar del niño. Si, por ejemplo, la relación del niño con la madre es particularmente estrecha, esto puede superar las desventajas de un cambio de entorno (jardín de infancia, escuela, etc.) y la dificultad de contacto con el padre. Sin embargo, si el niño tiene vínculos estrechos con su anterior lugar de residencia, con el padre que permanece allí, con los abuelos y/o amigos, etc., esto puede superarse. Las circunstancias del caso individual son siempre decisivas en esta situación.
¿Qué opciones tiene un padre al que la madre le niega cualquier contacto con el niño?
Primero, debe llamar a la oficina de la Jugendamt y pedir una mediación. En caso de fracaso, puedes ir a la corte. La decisión del tribunal es vinculante para el progenitor responsable y se puede hacer cumplir imponiendo una multa de hasta 25.000 euros o, alternativamente, la pena de prisión. En ciertos casos, el tribunal también puede designar un tutor para que se haga cargo del niño (en las horas que determine el tutor) y lo lleve a un lugar de su elección. Si la imposición de medidas administrativas no tiene éxito, el tribunal puede ordenar el uso de la coerción directa, que sin embargo no puede utilizarse contra el niño para hacer cumplir el derecho de visita.
En casos individuales, también puede considerarse la posibilidad de retirar la custodia, ya que la prevención del contacto entre el niño y el otro progenitor revela una limitación masiva en la crianza del niño. Sin embargo, en la práctica, la transferencia de la custodia al padre a menudo fracasa porque el niño no ha podido desarrollar un vínculo con él debido a la larga alienación o porque rechaza al padre, ya sea por un testamento formado independientemente o por la correspondiente influencia de la madre.
¿Existen requisitos legales en cuanto a la frecuencia y duración de la visita de los padres al niño que no vive con ellos?
La ley no contiene disposiciones sobre la estructura del derecho de acceso en casos individuales. Lo ideal es que los propios padres se pongan de acuerdo sobre cuándo, con qué frecuencia y por cuánto tiempo el otro padre puede quedarse con el niño. Si es necesario, pueden pedir ayuda al Jugendamt para llegar a un acuerdo. Si los padres no pueden llegar a un acuerdo, el Tribunal de la Familia decide la forma de contacto más adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso concreto, en particular los intereses del niño y de los padres. La persona con derecho a contacto puede pasar al menos un fin de semana cada segundo con el niño (a menudo también el llamado fin de semana “largo”, por ejemplo, desde el jueves después de la escuela/kita hasta el lunes por la mañana) más una tarde a la semana. También es común dividir los períodos de vacaciones a la mitad y tener un arreglo de vacaciones equilibrado.
Si una pareja del mismo sexo en la que vive el hijo natural de uno de los miembros de la pareja fracasa, ¿tiene el otro miembro de la pareja derecho a tener contacto con este niño después de la separación?
Además del otro progenitor, que tiene derecho a tener contacto con el niño sin necesidad de recurrir a otras adopciones, los abuelos, hermanos, madrastras y otros parientes cercanos también tienen derecho a tener contacto con el niño, pero sólo si ese contacto sirve al bienestar del niño. Si hubo una relación de parentesco con el niño debido a una larga relación, un derecho de contacto de la ex pareja civil es ciertamente posible.
¿Qué pueden hacer los padres adoptivos conjuntos si no se ponen de acuerdo sobre la escuela a la que debe asistir el niño?
Si los padres no están de acuerdo en cuestiones que son importantes para la vida del niño (por ejemplo, la elección de la escuela, las intervenciones médicas, posiblemente incluso los viajes de larga distancia con niños en círculos culturales extranjeros, etc.), el tribunal debe tomar la decisión que mejor se adapte al bienestar del niño. Esto también puede dar lugar al rechazo de la solicitud, con el resultado de que la medida prevista por el solicitante (bautismo, matrícula en una escuela privada, etc.) no pueda aplicarse sin el consentimiento del otro progenitor.
¿Puede el padre simplemente dejar de pagar la manutención de los hijos debido a un trabajo a tiempo parcial?
Si existe un documento oficial en el que se especifica la obligación de pagar alimentos, la obligación resultante sólo puede modificarse en caso de que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias. El trabajo a corto plazo que sólo es temporal y no reduce significativamente los ingresos a lo largo del año no justifica una reducción de la obligación de pagar la pensión alimenticia. La situación es diferente si el trabajo a corto plazo y, por lo tanto, la pérdida de ingresos continúa durante un período más largo y el deudor ya no puede pagar la cantidad fijada. En este caso, sin embargo, el pago no debe simplemente interrumpirse, sino que debe intentarse discutir con el acreedor para tratar de llegar a un acuerdo económico válido para todo el período de trabajo a corto plazo. En caso de fracaso, puede que haya que solicitar una reducción al tribunal. El acreedor puede presentar la solicitud al tribunal con una retroactividad máxima de un año a partir del momento en que se presenta la solicitud al tribunal.
¿El padre que adoptó al hijo de su pareja tiene que pagar una pensión alimenticia si ella se separa de él un año después de la adopción?
La adopción del hijo menor de la pareja conduce a la paternidad plena con todos los derechos y obligaciones. La relación del hijo con el padre natural se termina con las correspondientes consecuencias jurídicas en cuanto a la manutención, pero también, por ejemplo, en cuanto al derecho de sucesión, etc. Por lo tanto, el padre (adoptivo) sigue estando obligado a mantener al niño aunque los padres se separen.
