Según la EStG 63, tiene derecho a las prestaciones familiares quien tenga un domicilio o una residencia habitual en Alemania o quien esté sujeto al impuesto sobre la renta por tiempo indefinido sin tener un domicilio o una residencia habitual en Alemania o que se considere sujeto al impuesto sobre la renta por tiempo indefinido.
La decisión de conceder o no el Kindergeld (subsidio familiar) siempre se ha basado en la circunstancia de que al menos uno de los dos progenitores tiene una residencia regular en Alemania y el otro reside en otro Estado miembro de la UE, por lo que el requisito de residencia (artículo EStG 62, apartado 1) lo cumple al menos uno de los progenitores. Sin embargo, existen pequeñas excepciones, este es el caso, por ejemplo, de una sentencia del Tribunal Federal de Finanzas (BHF) emitida en 2016 según la cual una madre residente en el extranjero (en un país de la UE) puede -a pesar de no cumplir los requisitos del artículo 62- tener derecho a ella. Así lo dispone el artículo 60, apartado 1, en vigor desde el 1.5.2010, según el cual la situación de toda la familia debe tenerse en cuenta como si todas las personas implicadas estuvieran sujetas al ordenamiento jurídico del Estado miembro y residieran en él (función de residencia).
Litigio en Schleswig-Holstein sobre la concesión del Kindergeld a los padres residentes en el extranjero
El Familiengericht del Estado federado de Schleswig-Holstein falló a favor de la concesión del Kindergeld en un caso en el que ambos progenitores estaban domiciliados en otro Estado miembro de la UE. En este caso, una familia de 5 miembros (2 padres y 3 hijos menores de edad) se trasladaron juntos a Bruselas en agosto de 2015, ya que el padre fue destinado temporalmente a la sucursal en Bélgica desde el 1 de agosto de 2015 hasta el 31 de julio de 2017, (la empresa para la que trabaja el padre es alemana y opera en Alemania, pero tiene una sucursal en Bélgica).
Con motivo de la prórroga de la asignación de trabajo en Bélgica, se celebró un acuerdo de exención de conformidad con el artículo 16 nº 883/2004 del Reglamento Europeo, por el que la legislación alemana en materia de seguridad social siguió aplicándose al padre durante el período comprendido entre el 1 de agosto de 2017 y el 31 de julio de 2019. Las ayudas familiares siempre se han pagado a la madre con el consentimiento del padre.
En 2017, la Familienkasse anuló inicialmente la prestación por hijo a cargo con carácter retroactivo desde septiembre de 2015, al considerar que no se cumplían los requisitos del artículo 62 para tener derecho al Kindergeld, ya que la madre no tenía ni domicilio ni residencia habitual en Alemania y, por tanto, la prórroga a partir del 1 de agosto de 2017 solo podía hacerse efectiva para el padre.
Sin embargo, el tribunal de familia falló a favor de la madre concediéndole el derecho a Kindergelds porque, según el artículo 12 del Reglamento europeo nº 883/2004, una persona que ejerce una profesión en un Estado miembro por cuenta de un empresario que opera habitualmente de forma principal en otro Estado miembro (en este caso: empresa alemana que opera en Alemania, pero con una sucursal en Bélgica) sigue estando sujeta a la legislación del primer Estado miembro, siempre que la duración prevista de dicho trabajo no supere los 24 meses.
En este caso, el tribunal sostuvo que la aplicación de la legislación alemana implica que la ficción de residencia del artículo 67 del Reglamento europeo nº 883/2004 en combinación con el artículo 60 del Reglamento nº 987/2009 conduce a la presunción de una residencia doméstica común para toda la familia, de modo que el criterio de residencia del artículo 62 de la Ley (alemana) del Impuesto sobre la Renta se cumple también con respecto a la madre durante todo el período considerado.
La sentencia aún no es definitiva, ya que está pendiente un recurso contra la decisión adoptada por el Familiengericht en el Tribunal Federal de Finanzas. También se aceptó el recurso porque el BHF aún no ha decidido si la aplicación de la ficción de residencia también es posible si ambos padres viven en el extranjero. Además, falta jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la relación entre el derecho a las ayudas familiares en el derecho fiscal según la Ley del Impuesto sobre la Renta y el derecho a las ayudas familiares en el derecho social
